نظرية الظروف الطارئة في القانون المدني الجزائري والفقه الإسلامي (دراسة مقارنة

Abstract

عرفت نظرية الظروف الطارئة تطورا ملحوظا من العصور القديمة إلى أن وصلت إلى ما هي عليه الآن، فقد تبنتها الكنيسة في العصر الوسيط محرمة الربا، ثم بلورها القضاء الإداري الفرنسي في العصر الحديث، وانتقلت بعدها إلى القانون الخاص في بعض التشريعات الأوربية كالقانون البولوني .3/ والايطالي، لتنص عليها مختلف التشريعات العربية منها القانون المدني الجزائري في نص المادة 107 وقد صارعت في خضم كل هذا مبدأ سلطان الإرادة الذي لم يقر أنصاره بالنظرية، منتقدين كل محاولات أتباعها في إيجاد الأسس المختلفة لها من المبادئ العامة للقانون كأساس تنفيذ العقد بحسن نية والإثراء بلا سبب والتعسف في استعمال الحق وأسس أخرى تعرضت للانتقاد اللاذع من طرف معارضي النظرية، ليستقر الأمر إلى اهتداء أنصارها إلى أساس العدالة من خلال ضرورة إسعاف المتعاقد المرهق والأخذ بيده مادامت هذه الظروف لم تكن لا بحسبانه عند التعاقد ولا من فعله، فهو أساس فيه من المرونة ما يبوؤه لأَن يكون محل اتفاق بين الفقهاء، فالدائن الذي يحاول إجبار مدينه بالتنفيذ رغم الظروف الطارئة قد يكون في عقد آخر مدينا ويتعرض لذات الموقف، والأحرى به التسليم بعدالة النظرية وأن يترك للقاضي السلطة التقديرية لرد التزام المدين إلى الحد المعقول حتى يستفيد هو بدوره من أحكامها عندما يكون بأمس الحاجة إليها، وهذا ما أعتمده المشرع الجزائري. أما الفقه الإسلامي فقد عالج نظرية الظروف الطارئة في مجال العقد من خلال نظرية العذر في فسخ الإجارة والجائحة في بيع الثمار وكذا تقلب قيمة النقود، فكانت هذه النظريات محصلة حلول عملية لمختلف الأقضية المتعلقة بتنفيذ الالتزامات التعاقدية التي كانت تعرض على الفقهاء المسلمين، ولعل هذا ما يميز هذا الفقه عن التشريعات الوضعية التي حاولت صياغة النظرية في قالب شكلي، فالظرف الطارئ الذي يرتب الضيق والحرج والضرر للمتعاقد بحيث يستعصى معه رد حل تلك المسائل إلى قاعدة فقهية واحدة، بل هناك العديد من القواعد الشرعية الموضوعية والمقاصد العامة التي تصلح أن تكون أساسا لتلك الحلول، ويختلف بذلك أساس النظرية في الفقه الإسلامي باختلاف مظهره فيتعدد بين امتناع الضرر بالنسبة للعذر، وامتناع أكل أموال الناس بالباطل بالنسبة للجائحة وامتناع الحرمة بالنسبة لتقلب قيمة النقود، وقد تتداخل هذه الأسس وتتوزع بين النظريات الثلاث. ويتلخص تعريف الظروف الطارئة في وجود عقود يتراخى فيها التنفيذ إلى أجل أو آجال ويحدث أن تكون الظروف الاقتصادية قد تغيرت بسبب حادث لم يكن متوقعاً، فيصبح إذ ذاك التزام المدين شاق عليه ومرهق له إلى الحد الذي يجعله مهدد بالخسارة الفادحة، مما يفتح اال للقاضي بالتدخل لتوزيع تبعة هذا الحادث على عاتق الطرفين وبذلك يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول. 174 ورأينا بأن الظرف الطارئ في القانون المدني الجزائري أو الفقه الإسلامي متعدد الأشكال ولا يمكن حصره في قالب واحد، إذ الظروف الطارئة لها جوانب مختلفة مكانيا وزمانيا، وتقدير ذلك من مهام القاضي حسب كل حالة. أما الفقه الإسلامي فلم يتكّلف في إيجاد تعريف للعذر، وإنما اقتصر على عرض تطبيقاته في مسائل مختلفة، كما حدد اال الذي توضع فيه الجوائح وهو ما بين بدو الصلاح وقبل الجذاذ أي في مدة سريان العقد، واعتبر الأوامر السلطانية بمثابة ظروف طارئة تؤثر على قيمة النقود، فهذا ابن عابدين عالج مسألة العقود التي تنعقد بالقروش الرائجة في السوق على عدة أنواع فتهبط قيمتها هبوطا مختلفا بين الارتفاع والانخفاض. ولقد اكتفي المشرع الجزائري باشتراط فاصل زمني بين وقت ابرام العقد ووقت تنفيذه على أن يحصل الظرف الطارئ خلال هذه الفترة الزمنية، دون التفصيل في أنواع العقود التي تكون قابلة لتطبيق نظرية الظروف الطارئة عليها، تاركا الباب واسعا أمام كل من العقود الاحتمالية والعقود المحددة ما دامت شروط النظرية قابلة للتطبيق، فالعبرة إذن بمدى توفر الشروط وليست بنوع العقد في حد ذاته. وقد تبين من خلال هذا البحث بأن تطبيق نظرية الظروف الطارئة يشمل على جميع العقود كأصل عام دون أن نقصي العقود الفورية لاسيما إذا كانت مؤجلة التنفيذ، إذ العبرة في كل ذلك بمدى توفر شروط إعمال نظرية الظروف الطارئة ليس إلاّ، كما حدد الفقه الإسلامي الإطار العام بالنسبة لطبيعة العقود القابلة لتطبيق نظرية الظروف الطارئة عليها وأجملها في الأنواع الثلاثة السالفة الذكر التي تطبق النظرية عليها، لاسيما عقدي البيع والقرض. وسبق التوضيح أيضا بأن الفقه الإسلامي لم يشترط التراخي للأخذ بالعذر ولا فيما يخص تقلب قيمة النقود، فقد يكون العذر سابقا على تنفيذ العقد بل وقد يسبق العذر إبرام العقد في حد ذاته، ويعتبر مع ذلك موجبا للفسخ في الفقه الإسلامي حماية للطرف الذي أصابه الضرر، فلا ضرر ولا ضرار، في حين يعتبر التراخي عنصرا جوهريا لكل عقد يتضمن بيع الثمار وذلك لأن طبيعة الجائحة تستلزم ذلك. وإذا كان شرط استثنائية الظرف الطارئ في القانون المدني الجزائري شرط مبرر لأنه نابع من طبيعة النظرية، فإن اشتراط العمومية في الظرف الطارئ جاء قصد التضييق من نطاق تطبيقها حتى لا تزعزع القوة الملزمة للعقد كما برر البعض، مما يستوجب إلغاؤه وترك أمر التوسع أو التضييق من تطبيق النظرية في يد السلطة التقديرية للقاضي حسب ملابسات كل ظرف طارئ، أي حسب ما هو كائن في الواقع وليس ببرمجة الظروف حسب ما سيكون ولو على حساب مبدأ العدالة. أما الفقه الإسلامي فقد اشترط استثنائية الظرف الطارئ في الجوائح وتقلب قيمة النقود، لكنه في نظرية العذر نجده أورد حالات ليست من قبيل الظروف الاستثنائية لكنها اعتبرت أعذار موجبة 175 للفسخ، فمسألة اعتبار العذر من عدمه في الفقه الإسلامي ترجع إلى الحالة التي يكون فيها المتعاقد ذاته سواء كان الظرف نادر الوقوع أم لا، مما يوحى بأن هذا الأخير لا يعتبر الاستثنائية كشرط لإعمال النظرية كما هو الحال في القانون المدني الجزائري. كما لم يشترط الفقه الإسلامي وصف العمومية في الظرف الطارئ للاعتداد به كعذر موجب للفسخ، فمن الأعذار ما هي عامة ومنها ما هي خاصة بالمدين، ولم يشترط ذلك في الجائحة أيضا، ولم يقرا بمدى عمومية الظرف، فالدود والعفن الذي يصيب ثمر بستان قد يصيب بستان واحد، ورغم ذلك يعتبر من قبيل الجائحة إذا تجاوز الثلث، في حين يعتبر شرط العمومية شرطا جوهريا في تقلب قيمة النقود وعليه فنظرية الظروف الطارئة في الفقه الإسلامي أوسع منها في القانون المدني الجزائري فيما يخص اشتراط استثنائية وعمومية الظرف الطارئ. كما خلصنا بالنسبة لعدم توقع الظرف الطارئ، وعلى اعتبار أن مسألة التوقع من عدمه مسألة نفسية تختلف من شخص لآخر أن المعيار الذي يوفر في ذلك عدالة أكثر للمتعاقدين هو المعيار الموضوعي، ونجد بأن الفقه الإسلامي لا أثر فيه للتوقع في مجال العذر ومثاله بلوغ الصبي المستأجر من طرف وليه، في حين يشترط عدم التوقع في كل من الجوائح لإمكانية توقع أغلبها وكذا تقلب قيمة النقود. أما بخصوص القدرة على دفع هذه الظروف فقد توافق المشرع الجزائري مع الفقه الإسلامي إلى حد كبير، إذ القدرة على الدفع ضابط مهم للقول بتطبيق النظرية من عدمه، فالقانون المدني الجزائري اشترط عدم القدرة على دفع هذا الظرف الطارئ وكذلك الحال في الفقه الإسلامي بالنسبة لنظريتي العذر وتقلب قيمة النقود، إذ ليس في مقدور العامة دفع الأوامر السلطاني المتحكمة في تقلب قيمة النقود، بينما انفرد الفقه الإسلامي في نظرية الجوائح لاسيما لمن يعتبر اللص ظرفا طارئا بأن هذا الظرف وشاكلته يمكن دفعه بالحراسة مثلا، وبالتالي فلا مجال لاشتراط عدم القدرة على الدفع بالنسبة لهذا النوع من الظروف في نظرية الجوائح، أما باقي الجوائح الأخرى فهي تلحق بنظريتي العذر وتقلب قيمة النقود فيما يخص عدم القدرة على دفع الظرف الطارئ. وعن شرط الإرهاق والخسارة الفادحة، بينا بأن القانون المدني الجزائري أقر بأنه للإرهاق معيار مرن مختلف من لمدين لآخر ومن زمن لآخر، فما يعد مرهقا لمتعاقد قد لا يعد كذلك لمتعاقد آخر وما يكون مرهقا في زمن ما قد لا يعد كذلك في زمن آخر، وبالتالي تختلف الحلول من عقد إلى عقد، وبالمقابل فإن الإرهاق هذا له مفاهيم أوسع في الفقه الإسلامي ويحقق عدالة أكبر للمتعاقدين تجعلهم في منأى عن الضرر، هذا الأخير الذي يمكن اعتباره نوع من أنواع الإرهاق الذي يصيب المتعاقد جراء الظرف الطارئ. 176 3 المقدار الذي يجب / وأما بالنسبة لمقدار الإرهاق فلم يحدد القانون المدني الجزائري في نص المادة 107 أن تبلغه الخسارة للقول بأا بلغت درجة الفداحة وخرجت عن المألوف، وترك أمر تقدير ذلك للقاضي تبعا لظروف كل عقد، راهنا بذلك مسألة الفصل في إعمال نظرية الظروف الطارئة بيد القاضي الذي يتطلب منه التحقق من مدى توفر الخسارة الفادحة وإزالة الإرهاق عن المدين حسب كل حالة. فقد أخذ الفقه الإسلامي في نظرية العذر بالمعيارين الشخصي والموضوعي معا في تحديد الإرهاق ،كحالة الخوف العام الذي يمنع سكنى ذلك المكان من الاستيفاء بالمنفعة، أو أمر السلطان بإغلاق الحوانيت، و يميز فيما يخص مقدار الخسارة بين الأعذار الشرعية الموجبة للفسخ دون النظر لمقدار الخسارة فيها، والأعذار الأخرى التي في إبقاء العقد فيها من غير استيفاء منفعة فتلحق بالمتعاقد ضررا لم يلتزمه بالعقد، أما في الجوائح فقد حدد الإرهاق بالثلث وسبب الأخذ بالثلث قول المصطفى صلى الله عليه وسلم في تحديد الوصية بالثلث والثلث كثير، ويرجع السبب كذلك إلى أن ما يتلف من قليل الثمر بحكم الطبيعة معروف من طرف العاقد يستوجب إخراجه. وعليه يمكن القول بأن الفقه الإسلامي ( في نظرية العذر ) يتفق مع القانون المدني الجزائري من خلال عدم تحديد الخسارة تحديدا حسابيا مكتفين بترك القاضي وفقا لسلطته التقدير تقدير الخسارة الفادحة الموجبة لإعمال نظرية الظروف الطارئة حسب كل عقد . ونفس الشيء بالنسبة لمقدار الخسارة في تقلب قيمة النقود في الفقه الإسلامي الذي لم يضبطها بقيمة محددة تاركا بذلك اال للقاضي تقدير ذلك بحسب كل حالة، في حين أن الاختلاف بين بين القانون المدني الجزائري والفقه الإسلامي في تحديد مقدار الخسارة في الجوائح التي حددت بالثلث غالبا نظرا للطبيعة الخاصة لمحل هذه العقود. ورأينا أيضا بأنه للقاضي في القانون المدني الجزائري الدور البارز في تعديل العقد عندما تقع الحوادث الطارئة، وذلك برد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول إما بإنقاص الالتزام أو الزيادة في الالتزام المقابل أو وقف تنفيذ العقد أو الفسخ عند من يقول به، وذلك كله حسب كل حالة وفقا لضوابط تكفل النظرية حماية خاصة من محاولة تنكر القاضي لها، ثم إن هذه الضوابط لا تمنع القاضي من أداء وظيفته العادية منها وغير العادية في تعديل العقد. إن وصف المشرع الجزائري للنظرية بكوا من النظام العام، مقابل عدم اشتراط هذا الوصف بالنسبة للقوة القاهرة التي متفق على كوا أشد خطرا من نظرية الظروف الطارئة، لفيه نوع من الإجحاف، وعليه نضم صوتنا إلى القائلين بضرورة إسقاط اعتبار نظرية الظروف الطارئة من النظام العام، لأن تلك التبريرات قد تجاوزها الزمن، بحيث أصبحت النظرية اليوم قائمة بذاا وتع  دت مرحلة المخاض. 177 فالمشرع الجزائري سار بذلك حذو هذا الفكر وتشدد في شروط من أثرها أخف و َ لان مع من أثرها أشد وأخطر، لأن نظرية الظروف الطارئة وان ما تزال تعرف إنكارا لدى بعض متشددى الفقه الغربي إ ّ لا أا قفزت قفزة نوعية في الفقه العربي بحيث أصبحت ركنا هاما في مجال العلاقة التعاقدية، كما بينا سابقا. أما في الفقه الإسلامي فتتعدد الآثار بتعدد مظاهر الظرف الطارئ، فالعذر أثره فسخ العقد عندما تتحقق الشروط السابق ذكرها، ويحط من الثمن في الجوائح برغم الاختلاف في كيفية الحط وطريقة الحساب في ذلك، ويتجلى أثر تقلب قيمة النقود في الصلح على الأوسط كما بينه ابن عابدين في رسالته أين يتم فيها توزيع الخسارة بين المتبايعان بالتساوي، فلا ضرر ولا ضرار. إن التنصيص الصريح أو الضمني على نظرية الظروف الطارئة أصبح في العصر الحالي أكثر من ضرورة، إذ التنصيص عليها لا يعني هدم مبدأ سلطان الإدارة والخروج عنه بل يعني تأكيده لأن النية المشتركة للمتعاقدين تقتضي أن يتماشى الالتزام التعاقدي مع الظروف الخاصة بكل متعاقد لاسيما إن لم يكن له يد في إحداثها، وهو ما أقره المشرع الجزائري. وفي ختام هذا البحث لابأس من تقديم بعض المقترحات والتوصيات: - إدراج الفقرة الخاصة بالظروف الطارئة ( الفقرة الثالثة من المادة 107 ) مع مبدأ العقد شريعة المتعاقدين باعتبارها من أهم استثناءاا، ووضعهما في نص واحد، لكن في موضع آخر وليس في المادة 106 كما هو عليه الحال الآن، بل نقترح ادرجهما ضمن المواد الأولى في القانون المدني الجزائري باعتبارهما من المبادئ العامة. - إسقاط شرط عمومية الظرف الطارئ وترك الأمر في يد القاضي يكيف الظروف ويحكم بناء عليها اقتداء بالفقه الإسلامي كما سبق التوضيح. 3 مدني والاستغناء عن / - ندعو المشرع الجزائري إلى ضرورة حذف الشطر الأخير من نص المادة 107 اعتبار نظرية الظروف الطارئة من النظام العام، ولما لا التنصيص صراحة بجواز الاتفاق على مخالفة أحكامها على الأقل، لتصبح شأا شأن القوة القاهرة. - تضمين المقررات الجامعية في كليات الحقوق الفقه الإسلامي، وتدريسه وفق منهج مقارن على مر السنوات الأربعة أو الثلاث، حتى يتمكن الطالب من التميز بين ما جاء به الفقه الغربي وما هو من أصالتنا وفقهنا الإسلامي الزاخر، عسي أن تعود الأمة الإسلامية إلى مجدها وما ذاك على الله بعزيز. 178 - الحث على تناول هذا الموضوع ومواضيع أخرى مقارنة من طرف الباحثين، قصد إثبات أن الفقه الإسلامي والشريعة الإسلامية بصفة عامة صالحة التطبيق لكل زمان ومكان، والدليل على ذلك الحلول التي أعطاه الفقهاء المسلمين لتلكم التطبيقات التي عرضت عليهم وما تخفيه من منطق خفي في التعامل مع تلك الأقضية حمايةً للطرف المرهق، وأخذاً بيده قصد تخفيف الضرر عنه تطبيقا لقاعدة لا ضرر ولا ضرار، غير مبالين في ذلك بالشروط التي أصبحنا نعرفها اليوم من خلال استيراد مواد قانونية وضعية جوفاء تحمل في طياا بذور الظلم والإجحاف لمن ليس في وسعه إقناع المشرع ومن بعده القاضي بحالته المنكوبة رغم ما يعانيه من إرهاق.